Sono mutate le fonti del Diritto nella società digitale-globale?

Sono mutate le Fonti del Diritto
nella società Digitale-Globale?

Diversi decenni fa il grande Milliband poteva ancora scrivere che “mai come nel nostro tempo gli
uomini hanno guardato allo Stato e alla sua attività normativa come alla fonte di ogni possibile
provvidenza e persino come alla fonte della loro felicità”. Su questa scia, forse, si è indotti a
credere che l’alto livello di generalità ed astrattezza raggiunto dalle norme dei Codici faccia
si che le medesime norme, pensate per la vendita o locazione di beni materiali o per
l’appalto di opere materiali, possa valere per la vendita o per la locazione o per l’appalto del
software e dell’intelligenza artificiale.
Questa prima sensazione è però subito corretta da una diverso interrogativo: L’avvento della
società globale, post-industriale, digitale non reclama, come reclamò l’avvento dell’era
industriale, profonde riforme legislative? La risposta che emerge è: il quadro del Diritto
codificato può restare immutato perché sono altri, non proprio le Leggi, gli strumenti
mediate i quali si attuano le trasformazioni giuridiche dei nostri giorni.
INFATTI, IL PRINCIPALE STRUMENTO DI INNOVAZIONE GIURIDICA E’
DIVENTATO ORMAI “IL CONTRATTO”. Le concezioni classiche del diritto non collocano
il contratto, come si sa, tra le fonti normative; ma “se continuassimo a concepire il contratto come
mera applicazione del diritto, e non come fonte del diritto nuovo, ci precluderemmo la possibilità
di comprendere in quale modo muta il diritto nel nostro tempo” (Galgano).
Il contratto, contraddicendo quindi l’intuizione di Milliband, sta prendendo il posto della legge
anche per quanto attiene la società civile che manifesta una crescente tendenza
all’autorganizzazione.
Il contratto fra privati prende il posto della legge in molti settori della vita sociale. Si spinge,
addirittura, fino a sostituirsi ai pubblici poteri nella protezione di interessi generali, propri
dell’intera collettività, quali l’interesse dei consumatori, che i meccanismi di autodisciplina
difendono contro gli inganni pubblicitari, o quale l’interesse all’equilibrato assetto del territorio,
che i consorzi di urbanizzazione realizzano in vasti comprensori.
Da un contratto fra mezzi di comunicazione di massa nasce il codice di autodisciplina e con
questo la “giustizia privata” del giurì di autodisciplina pubblicitaria.
Da un protocollo d’intesa fra le associazioni rappresentative delle più diverse categorie di
commercianti nasce, sempre a tutela dei consumatori, l’autodisciplina delle vendite a domicilio.
Da un contratto fra privati proprietari nascono i consorzi di urbanizzazione, che amministrano
l’urbanistica nel territorio consortile assolvendo compiti che, di regola, spettano all’ente pubblico
locale. In tutti questi casi si sfata un mito duro a morire: la tutela dell’interesse generale
diventa una componente del profitto, e si protegge il consumatore per vendere di più, e si
salvaguarda l’ambiente per meglio valorizzare la proprietà.
L’inettitudine della legge alla innovazione giuridica deriva da due caratteri dell’economia
contemporanea, la quale è, anzitutto, una economia globale, in antitesi con il carattere nazionale
dei sistemi legislativi, ed è, in secondo luogo, una economia in continua trasformazione, la quale
reclama strumenti flessibili di adeguamento del diritto ai mutamenti della realtà, in antitesi con la
rigidità delle leggi.
Nell’economia industriale classica la produzione era pur sempre nazionale; internazionali erano
i mercati degli scambi. Nella società post-industriale globalizzata l’intera organizzazione
economica ha dimensioni e interconnessioni reticolari planetarie. Non circolano solo le merci;
circolano, prima ancora, il know-how e le licenze di produzione; contratti di joint venture
collegano imprese di paesi lontani; società multinazionali controllano la produzione su tutti e sei i

continenti. La produzione in serie su scala planetaria esige una contrattazione altrettanto in serie.
Sui mercati mondiali le multinazionali debbono contrattare a condizioni uniformi.
Certo, la scena giuridica del nostro tempo è affollata da tante cose come, ad esempio, le
convenzioni internazionali di diritto uniforme, o anche, in ambito strettamente europeo, le
direttive comunitarie di armonizzazione del diritto entro l’Unione Europea. L’elemento
dominante è, tuttavia, la circolazione internazionale dei modelli contrattuali uniformi. Si
tratta, il più delle volte, di contratti atipici. A crearli non sono i legislatori nazionali, ma sono gli
uffici legali delle grandi multinazionali, sono i consulenti delle associazioni internazionali delle
diverse categorie imprenditoriali. Tutte queste figure non hanno nazionalità: la loro funzione è di
realizzare l’unità del diritto entro l’unità dei mercati.
Per la verità, c’è un ambito di normazione internazionale uniforme che sembrerebbe contraddire
la tendenza appena descritta, ma la contraddizione è solo apparente. Mi riferisco al complesso di
norme di qualità delle serie ISO 9000 e EN 29000, le quali non sono altro che regole vincolanti
tendenti ad assicurare il raggiungimento di standard prefissati. Ebbene, bisogna fare attenzione, la
novità e l’efficacia di questa specifica attività normativa consiste, appunto, nell’essere fondata
sulla soggettività del mercato, tanto è vero che questo è l’unico edificio normativo che mantiene
una grande elasticità, intesa come adattamento all’evoluzione continua dei sistemi produttivi e
delle relazioni economiche e degli scambi.
L’antica lex mercatoria aveva preceduto l’avvento degli Stati moderni (dai quali sarebbe stata
recepita come diritto statuale e collocata nei codici di commercio); la sua funzione era consistita
nel derogare, per i rapporti commerciali, al diritto civile di allora (romano), rivelatosi non più
congeniale alle esigenze dei traffici. La nuova lex mercatoria opera, per contro, entro una realtà
caratterizzata dalla divisione politica dei mercati in una pluralità di Stati; la sua funzione è di
superare la discontinuità giuridica da questi provocata.
Insomma, i fattori che hanno prodotto queste regole internazionalmente uniformi risiedono,
fondamentalmente, nella diffusione internazionale delle pratiche contrattuali del mondo
degli affari, ma anche negli USI del commercio internazionale e nella giurisprudenza delle
camere arbitrali internazionali. La ratio decidendi adottata dagli arbitri internazionali per
dirimere le controversie sottoposte al loro giudizio acquista il valore di un precedente, cui altri
arbitri, successivamente aditi, sono soliti uniformarsi. Così si è formato il corpo di regulae iuris
che gli operatori economici sono indotti a conoscere e ad osservare sulla previsione che, in caso di
controversia, verranno applicate ai loro rapporti commerciali.